The Corporation and the Twentieth Century

Для судов, которые могли руководствоваться только Законом Шермана, эта необходимость вращалась вокруг понятия "ограничение торговли". Этот термин пришел из общего права, где он никоим образом не относился к монополии, поскольку в средневековые и ранние современные времена монополия была повсеместной и не подвергалась сомнению. 191 В языке общего права вместо этого упоминались такие виды практики, как forestalling, regrating и engrossing, которые представляли собой формы спекуляции и арбитража; хотя обычно они были экономически эффективными, иногда они приводили к передаче ренты купцам за счет городских жителей. 192 Под влиянием мыслителей эпохи Просвещения, таких как Адам Смит, Британия перестала объявлять такие практики вне закона к 1844 году. 193 Сама фраза "ограничение торговли" имела мало отношения к картелям, но применялась в основном к тому, что мы сейчас считаем оговорками о неконкуренции: например, владелец магазина, продающий свою лавку, мог заключить договор о том, чтобы не открывать другую лавку в пределах определенного расстояния от проданной. Суды признают такие ограничения "разумными", если они не заходят слишком далеко (обычно в прямом географическом смысле). 194 Что касается картельных соглашений, то к концу XIX века в Британии они были в основном неисполнимы, но не незаконны. 195 В этот период Британия, находясь на пике своего расцвета, снижала тарифы, пока Америка их повышала, и имела совершенно иной взгляд на политику конкуренции. В результате из пятидесяти крупнейших промышленных компаний США в начале двадцатого века одиннадцать получили антимонопольные иски на апелляционном уровне, а из пятидесяти крупнейших в Британии - ни одной. 196

Американская версия общего права была наложена на Закон Шермана. Центральным вопросом быстро стал вопрос о том, впитал ли Шерман принципы общего права или заменил его. 197 Если Шерман впитал принципы общего права, то незаконными будут только "неразумные" ограничения торговли; если Шерман заменил общее право, то, исходя из простого языка Закона, незаконными будут все ограничения торговли, "разумные" или нет. Примерно с 1897 по 1911 год большинство членов Верховного суда, мнения которых резко разделились, выступало за последнее толкование. Судья Пекхэм впервые сформулировал эту точку зрения в деле Trans-Missouri Freight (1897), прямо отвергнув понятие разумности в общем праве. 198 Хотя его аргументы основывались на строгом прочтении закона, Пекхэм дал понять в дикте, что считает запрет всех договорных ограничений благом для общества по тем противоречивым причинам, что он обуздает картели, повышающие цены, и в то же время защитит малые предприятия от более эффективных промышленных объединений. 199 В своем несогласии судья Уайт утверждал, что идея разумности заложена в самом значении термина "ограничение торговли" и что строгое толкование, запрещающее все договорные ограничения, уничтожит свободу договора, сделав все контракты предметом "простого каприза судебной власти". Контракты, по его мнению, должны оцениваться "в свете разума и необходимости современного общества". 200

Уайт уловил внутреннее противоречие Закона Шермана. Конкуренция требует свободы договора, но все договоры по определению являются добровольными ограничениями на действия. Строгая конструкция суда, да и, пожалуй, все конструкции, внесли бы неопределенность и случайные искажения в конкурентное поведение. И действительно, большинство быстро было вынуждено отступить от строгой конструкции. В деле United States v. Joint Traffic Ass'n Пекхэм был вынужден признать, что запрет всех ограничений был абсурдным. Закон применялся только к прямым ограничениям, но не к ограничениям, которые "косвенно и дистанционно" влияют на межштатную торговлю. 201 Уильям Говард Тафт, будучи судьей апелляционного суда по делу Addyston Pipe, сделал Пекхэма лучше, постановив, что именно таков был смысл общего права. 202 Верховный суд немедленно согласился с ним. Конечный результат был далек от того правила разума, которое имел в виду Уайт, а именно, что прямые договорные ограничения могут быть также разумными, если они имеют смысл в контексте растущей экономики с крупными фирмами и экономией на масштабе. Строгая конструкция Шермана не защищала свободу договора и не отвечала проблемам современной промышленности. 203