Из них Билль о правах наиболее недвусмысленно защищает демократию. Другие имеют обоюдоострый характер. Независимый Верховный суд с правом судебного контроля может быть критически важен для защиты прав меньшинств, но пожизненное пребывание в должности позволяет неизбираемым судьям препятствовать большинству на протяжении нескольких поколений. Кроме того, широкие полномочия по судебному надзору могут использоваться для отмены поддерживаемых большинством законов, которые не угрожают демократии или фундаментальным правам. Федерализм часто рассматривается как оплот против опасного национального большинства, но на протяжении большей части американской истории он позволял властям штатов и местным органам власти вопиюще нарушать гражданские и основные демократические права. Для защиты демократии необходимо соблюдать правила о сверхбольшинстве голосов при изменении конституции, но Конституцию США чрезвычайно трудно реформировать, а сравнительные исследования показывают, что в самых демократических странах мира препятствий для реформ гораздо меньше.
Существуют также контрмажоритарные институты, которые явно недемократичны, поскольку дают возможность партийным меньшинствам за счет большинства на выборах и в законодательных органах. Один из них - коллегия выборщиков, которая позволяет кандидату с меньшим количеством голосов выиграть президентское кресло. Другой - Сенат, в котором резко перепредставлены граждане менее населенных штатов (таких как Вайоминг и Вермонт) в ущерб населенным штатам (таким как Калифорния и Техас) и который позволяет партийным меньшинствам использовать филибастер для постоянного блокирования законов, поддерживаемых значительным большинством.
Америка всегда отличалась чрезмерной контрмажоритарностью. Эта особенность была заложена в Конституцию. Почему?
Одна из причин - историческое время. В Америке действует самая старая в мире конституция. Это документ восемнадцатого века, продукт додемократической эпохи. Современная демократия с равными правами и полным избирательным правом не существовала нигде в мире на момент основания. Идеи основателей относительно народного суверенитета были весьма радикальными. Созданный ими конституционный строй - республика, а не монархия, без имущественных требований к должностным лицам, с конкурентными выборами президента и палаты представителей и, в течение нескольких десятилетий, с широким избирательным правом для белых мужчин - был более демократичным, чем все, что существовало в Европе в то время. Тем не менее основатели не стремились построить то, что мы сегодня называем демократией. Многие из них открыто отвергали демократию . Например, делегат от Массачусетса Элбридж Джерри назвал ее " худшим... из всех политических зол". Ни избирательное право, ни гражданские свободы, два важнейших элемента современной демократии, не были включены в первоначальную Конституцию. А руководствуясь чрезмерным страхом перед народным большинством, основатели быстро приняли институты, которые проверяли или сдерживали его.
Но проблема не только в том, когда была написана Конституция, но и в том, как она была написана. Многие американцы почитают Конституцию как практически неоспоримый документ. Они считают контрмажоритарные институты, такие как Сенат и Коллегия выборщиков, частью тщательно выверенной системы сдержек и противовесов, созданной необычайно прозорливыми лидерами. Это миф. Учредители были талантливой группой людей, создавших самую долговечную конституцию в мире. Но наши контрмажоритарные институты не были частью хорошо продуманного генерального плана. Более того, двое из самых выдающихся основателей Америки, Гамильтон и Мэдисон, выступали против многих из них.
Возможно, основателей вдохновляли классические греческие и римские писатели, но большинство из них были опытными и прагматичными политиками, которые стремились, прежде всего, создать прочный союз тринадцати независимых государств. Ставки были высоки. Первая конституция Америки, Статьи конфедерации 1781 года, оказалась неработоспособной, и делегаты Конституционного конвента 1787 года опасались, что страна стоит на пороге гражданской войны. Если конвенция провалится и Союз распадется, Америка рискует погрузиться в нестабильность и насилие. Под угрозой оказалась бы не только развивающаяся экономика страны, но и, что особенно важно, штаты стали бы уязвимы для геополитических амбиций и военной интервенции Великобритании, Франции и Испании. Под сильным давлением необходимости достичь соглашения пятьдесят пять делегатов съезда поступили так, как обычно поступают лидеры, переживающие переходный период: они импровизировали и шли на компромиссы.