Политики регулярно используют пробелы в правилах, зачастую ослабляя демократию. Одним из примеров является отказ Сената США в 2016 году позволить президенту Бараку Обаме назначить нового судью Верховного суда после смерти судьи Антонина Скалиа. Согласно Конституции, кандидаты в Верховный суд, выдвигаемые президентом, должны получить согласие Сената. Исторически сложилось так, что Сенат использовал свои полномочия "совета и согласия" с осторожностью. Большинство квалифицированных кандидатов быстро утверждались, даже если партия президента не контролировала Сенат. Действительно, за 150-летний период с 1866 по 2016 год Сенат ни разу не помешал избранному президенту заполнить вакансию в Верховном суде. Каждый президент, пытавшийся заполнить вакансию в суде до избрания своего преемника, в конечном итоге смог это сделать (хотя и не всегда с первой попытки). Однако в марте 2016 года, когда президент Обама выдвинул на должность судьи Меррика Гарланда - высококвалифицированного и умеренного судью, - республиканцы в Сенате отказались проводить слушания, сославшись на то, что это год выборов. Лишение президента возможности заполнить вакансию в Верховном суде явно нарушает дух Конституции. Это позволило сенатским республиканцам украсть место в Верховном суде (Дональд Трамп занял это место Нилом Горсучем в 2017 году). Но поскольку в Конституции не указано, когда Сенат должен принимать к рассмотрению кандидатуры президента, кража была полностью законной.
2. ЧРЕЗМЕРНОЕ ИЛИ НЕОПРАВДАННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЗАКОНА
Некоторые правила предназначены для экономного использования или только в исключительных обстоятельствах. Это правила, требующие сдержанности или самоограничения при осуществлении правовых прерогатив. Возьмем, к примеру, президентское помилование. Если бы президенты США использовали свои конституционные полномочия по помилованию в полном объеме, они могли бы не только систематически миловать друзей, родственников и спонсоров, но и на законных основаниях помиловать политических помощников и союзников, которые совершают преступления от их имени, зная, что в случае поимки они будут помилованы. В результате это стало бы насмешкой над верховенством закона.
Или подумайте об импичменте. В президентских демократиях конституции обычно наделяют законодательные органы правом смещать избранных президентов, понимая, что такие меры должны приниматься только в исключительных обстоятельствах. Импичмент президента предполагает отмену воли избирателей, что является знаковым событием для любой демократии. Поэтому импичмент должен применяться редко - только в тех случаях, когда президенты вопиюще или опасно злоупотребляют своей властью. Именно так обстоят дела в двух старейших президентских демократиях мира: США и Коста-Рике. В течение первых 230 лет существования Соединенных Штатов в среднем один президентский импичмент в столетие. За всю семидесятичетырехлетнюю демократическую историю Коста-Рики ни один президент не был смещен до истечения срока полномочий.
Но полномочия по смещению президентов могут быть использованы чрезмерно. Возьмем Перу. Согласно статье 113 перуанской конституции, пост президента становится "вакантным", если президент умирает, уходит в отставку или двумя третями голосов Конгресса признается находящимся в состоянии "постоянной физической или моральной недееспособности". В конституции нет определения понятия "моральная недееспособность". Исторически оно понималось узко, как "умственная недееспособность". Однако в последние годы, на фоне обострения конфликта между президентами и Конгрессом, перуанские законодатели стали использовать "моральную недееспособность" для обозначения всего, что они считали "этически неприемлемым". Внезапно две трети Конгресса могли сместить президента практически на любых основаниях, открыв то, что один журналист назвал "сезоном президентской охоты ". В 2018 году президент Педро Пабло Кучински подал в отставку перед лицом неизбежного голосования в Конгрессе по его отстранению. В ноябре 2020 года Конгресс проголосовал за "отставку" преемника Кучински, Мартина Вискарры, опять же по причине "моральной недееспособности". В 2021 году перуанцы избрали президентом Педро Кастильо, но противники Кастильо в Конгрессе почти сразу после его вступления в должность начали попытки "освободить" его от должности. Им это удалось в декабре 2022 года, после того как Кастильо попытался незаконно закрыть Конгресс. Таким образом, за четыре года Конгресс "освободил" трех президентов. По словам журналиста Диего Салазара, ситуация дошла до того, что каждый раз, когда оппозиция может собрать голоса, чтобы сместить президента, она это делает. Это просто " вопрос арифметики".