Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах

В более смешанных классовых обществах также распространено уклонение (или, как в организациях, «уход»39). Поэтому американский пригород называют «культурой уклонения».40 Но в современном городском обществе уклонение может быть трудновыполнимым. Избитые жёны, например, не всегда в состоянии съехать. И уклонение, даже там, где это практически осуществимо, может быть просто подчинением превосходящей силе. Отсутствие формализованного процесса разрешения споров, возможно, является причиной того, что бушмены Калахари, изученные в 1960-е гг., имели более высокий уровень убийств, чем в то время в США.41 Один этнограф описал общество Новой Гвинеи, где, по его мнению, из-за отсутствия процессов урегулирования третьей стороной спор из-за свиньи может перерасти в войну.42 Тем не менее, некоторые первобытные общества, в которых отсутствуют даже эти механизмы, являются достаточно спокойными и мирными.43

В третейском суде (арбитраже) стороны (или истец) уполномочивают третью сторону вынести авторитетное решение, как это делает судья.44 Это не посредничество: «Посредничество и арбитраж концептуально не имеют ничего общего. Первое предполагает помощь людям в принятии самостоятельных решений; второй предполагает помощь людям, принимая решения за них».45

Но арбитраж – это также не совсем судебное разбирательство, из-за нескольких различий. При разбирательстве лицо, принимающее решение, является официальным, должностным лицом, которое не выбирается сторонами. Там третья сторона (судья) принимает решение в соответствии с законом, который не является решением сторон и не является для них вопросом выбора. В США некоторые деловые контракты и многие трудовые или управленческие коллективные договоры предусматривают арбитраж. Арбитры обычно набираются из числа подготовленных экспертов: Американской арбитражной ассоциации, которая является членской организацией с кодексами профессиональных стандартов.46 Часто арбитр обладает некоторым опытом в данной отрасли.47 Арбитр интерпретирует и обеспечивает соблюдение закона, который стороны ранее приняли для себя.

Поскольку арбитраж принудителен в своём результате и предпочтителен для тех, у кого больше возможностей, с 1980-х гг. многие американские компании включили обязательные арбитражные оговорки в потребительские контракты, чтобы ограничить средства правовой защиты потребителей и не допустить их в суды.48 Один федеральный окружной суд постановил, что такие контракты являются недобросовестными и, следовательно, незаконными.49 Проблема стала настолько серьёзной, что было проведено множество слушаний в Конгрессе.50 Но это ни к чему не привело. В 2010 г. Верховный суд США оставил в силе арбитражные положения о защите прав потребителей, которые исключают судебный пересмотр.51 Как результат (предсказуемый), «немногие истцы предъявляют претензии с низкой стоимостью, а крупные судебные завсегдатаи [крупный бизнес] добиваются особенно высоких результатов».52

Рано или поздно, но всегда используется альтернативное урегулирование споров (АУС): обычно рано.

Однако в первобытных обществах арбитраж встречается редко,53 поэтому дальше я не буду его обсуждать. Если анархисты когда-нибудь задумаются о таких вещах, они могли бы при этом поразмыслить, есть ли место арбитражу в их планах на будущее. Чем более сложными, иерархическими и принуждающими могут быть их общества, тем лучше они будут приспособлены для принудительного арбитража: тайного возвращения государства. Я имею в виду, в частности, анархо-синдикализм.

В случае судебного разбирательства спор – «дело» – инициируется истцом в суде. В уголовных делах истцом является государство, а не частная сторона, но для нашего разговора это отличие от гражданских дел не имеет значения. Суд – это уже существующий, постоянно действующий трибунал. Судебное разбирательство инициируется добровольно государственным должностным лицом или частной стороной, но после этого, хотя стороны в тяжбе всё ещё делают некоторый выбор, они подчиняются уже существующим правилам процедуры и решениям судьи. Они всегда подчиняются уже действующим законам государства.54

Характерные черты судебного разбирательства как идеального подчёркивают «использование третьей стороны, обладающей силой принуждения, обычно „выигрышный или проигрышный“ характер решения и тенденцию решения фокусироваться исключительно на непосредственном рассматриваемом вопросе, в отличие от озабоченности основополагающими отношениями между сторонами».55 Короче говоря: «судьи не просто высказывают мнения, они отдают приказы».56