По делу Палем такое сомнение у присяжных возникло, когда защита ходатайствовала, как записано в протоколе, о постановке дополнительного вопроса по 96 статье Уложения о наказаниях о том, не совершила ли подсудимая преступление в припадке умоисступления, ибо к этому ходатайству присоединились четыре присяжных заседателя, несмотря на выслушанное ими заключение лица прокурорского надзора об оставлении домогательства защиты о постановке вопроса без удовлетворения. Это было, по существу своему, заявление одной трети присяжных о том, что им представляется сомнительным, чтобы подсудимая стреляла в Довнара, сознавая смысл своих действий и имея возможность управлять ими. Разрешение этого сомнения в ту или другую сторону представляется чрезвычайно важным в интересах истинного правосудия. Оставлять это сомнение не только без надлежащего разъяснения, но и без предоставления ему законного способа выразиться при обсуждении виновности подсудимой, значило и по вопросу о вменяемости ставить присяжных в такое же безвыходное положение, как и по вопросу о составе преступления. Когда присяжному заседателю, сомневающемуся в здравом рассудке подсудимого при совершении его деяния, предоставляется на выбор лишь обвинение или оправдание, едва ли возможно сомневаться в его выборе. Относясь совестливо к своим обязанностям и памятуя, что от его слова очень часто зависит вся судьба человека, им судимого, присяжный заседатель, конечно, скажет это слово за оправдание—и скажет его не только в силу глубокого правила in dubio mitius[10], но и из чувства нравственного самосохранения. Суд не принял, однако, мер к разъяснению и дальнейшему разрешению сомнения, на которое так ясно указывала внушительная для всякого голосования треть присяжных. Суд устранил это сомнение, признав достаточным преподать присяжным заседателям описание порядка освидетельствования сумасшедших и умоисступленных по 353— 355 статьям Устава уголовного судопроизводства и указать им, что при предварительном следствии не обнаружено обстоятельств, вызывающих предположение о болезненном состоянии подсудимой, предусмотренном 96 статьей Уложения о наказаниях. Такое устранение надлежит признать вполне неправильным и стесняющим свободу суждений присяжных заседателей.
Оно, во-первых, нецелесообразно по своему приему. Приглашением присяжных обдумать свое ходатайство в совещательной комнате, последствием чего был отказ от этого ходатайства, суд ставил себя в возможность услышать подтверждение этого ходатайства. Но он знал, однако, что и на это подтверждение, хотя бы даже оно исходило от всех присяжных, безусловно необходимо ответить отказом, ибо твердые и не подлежащие никакому колебанию указания Сената, идущие еще с 1867 по 1892 год, начиная с дела Протопопова и кончая делом Сергеева, воспретили постановку вопросов о невменении без предварительного соблюдения порядка освидетельствования по 353—355 статьям Устава уголовного судопроизводства. К чему же было это бесплодное совещание присяжных? В судебном деле все излишнее и напрасное является вредным тормозом для правильного исхода.
Во-вторых, это устранение является нарушением правильного течения дела на суде. Совещание большинства присяжных о том, следует ли ставить не могущий быть поставленным вопрос о причинах невменения, вытекающих из сомнения, возникшего у меньшинства, есть совещание по существу дела, есть предрешение ответа на вопрос об ответственности подсудимого, при котором необходимо обсудить все обстоятельства дела в их совокупности. Отказ присяжных от своего ходатайства в данном случае есть выражение подчинения меньшинства мнению большинства, которое может быть результатом нежелательного для правосудия компромисса в узких пределах уже поставленных вопросов. Но закон требует, чтобы решительное совещание присяжных по существу предъявленного пред ними обвинения происходило не только после утверждения судом вопросов, но и после руководящего напутствия председателя, разъясняющего смысл, значение и способы разрешения этих вопросов и преподающего основания для суждения о силе доказательств, имеющихся в деле. Принимая во внимание, что окончательное совещание присяжных продолжалось, как видно из протокола, 35 минут, а процедура обсуждения ходатайства о постановке вопроса по 96 статье Уложения судом и присяжными заняла 2 часа и 10 минут, нельзя не признать, что совещание присяжных, занявшее некоторую часть этого времени, было именно тем преждевременным обсуждением имеющих последовать ответов, которое существенно нарушает законную хронологию судебного рассмотрения дела.