Но какие же правовые вопросы должны разрешать присяжные заседатели, призванные для обсуждения «фактической стороны дела»? Заметим, что присяжным иногда приходится определять степень умысла подсудимого или обстоятельств, увеличивающих или уменьшающих его вину. В этих случаях председатель суда дает присяжным необходимые разъяснения о существующих в законе правилах и о практическом их применении. Действительно, присяжные заседатели, призванные для определения вины или невиновности подсудимых, не ограничиваются одной лишь фактической стороной дела. Отвечая на вопрос о виновности подсудимого, они дают ответ, которым обстоятельства дела подводятся под установленные законом признаки преступного деяния и уголовной вины. Удостоверение одного голого факта, т. е. такого факта, который не заключает в себе осуществления какого-либо правового понятия, по справедливому замечанию известного криминалиста Биндинга, не имеет для уголовного судьи никакого значения. Правовая сторона дела, разрешаемая присяжными заседателями, заключается в признании деяния, совершенного подсудимым, преступным и во вменении ему этого деяния в вину. При разрешении правовых вопросов присяжные заседатели, чтобы в точности исполнить требование принятой ими присяги «не оправдывать виновного и не осуждать невиновного», должны руководствоваться законом, который разъясняет им председатель суда, и в нем одном черпать указания по этому предмету. Само же применение уголовного закона присяжными заседателями не должно пониматься как механическое применение буквы закона к отдельным случаям. Закон бессилен предусмотреть все разнообразие житейских проявлений преступности и неизбежно оперирует одними отвлеченными понятиями, которые в отношении установки признаков и оснований виновности в каждом отдельном случае требуют от судьи тщательной оценки для признания, что в данном случае действительно совмещаются все установленные законом условия для уголовной ответственности.
Правительствующий сенат в решении 1805 г. по делу Падем подтвердил, что присяжные заседатели при исполнении возложенных на них законом обязанностей не могут выходить за общие пределы деятельности судей как применителей установленной законом кары к нарушителям его велений. Они должны подчиняться закону и только фактическую сторону дела обязаны разрешать по внутреннему своему убеждению, основанному на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела. В отношении же невменения в вину подсудимому его деяния присяжные не могут ограничиваться только причинами, указанными в законе, а должны руководствоваться общим смыслом уголовных законов.
Для деятельности присяжных заседателей представляется в высшей степени важным не столько разъяснение им председателем суда причин невменения подсудимому в вину его деяния, не поддающихся точному учету, сколько объяснение, какое значение по смыслу закона имеет то или другое выдвинутое судебным следствием или судебными прениями обстоятельство, могущее служить смягчению наказания, ожидающего подсудимого в случае его осуждения.
Такое объяснение должно помочь присяжным заседателям определить границу, отделяющую судейское снисхождение от помилования, и удерживать их от вынесения наблюдаемых иногда на практике решений, подсказанных не столько голосом совести, сколько велением сердца. К тому же защитникам на суде свойственно иногда сгущать краски при прямом ходатайстве о прощении или под видом просьбы о снисхождении к подсудимому, подкрепляемых обыкновенно ссылками на его личные черты характера, на житейскую обстановку и тяжелое прошлое, на его страдания, безвыходность положения, особенный характер совершенного преступления и т. п.
Правительствующий сенат уже высказывался по этому поводу. Так, например, по делу Грязнова уголовным кассационным департаментом было признано существенным нарушением неразъяснение председательствующим присяжным заседателям, что им следует ответить на поставленный вопрос правдиво, вне всякой зависимости от того, какое значение будет иметь их ответ для наказания виновного.
Присяжные заседатели должны помнить, что не на них, а на членов суда закон возложил ответственность за строгое соответствие наказания действительной вине осужденного и особым обстоятельствам дела. Причем, требуя полного согласования наказания с истинной справедливостью, а не с одним лишь формальным правом, закон предоставляет суду и все необходимые средства, вплоть до обращения к монаршему милосердию.