Сложно сказать, прошло ли потрясение и дезориентация от 11 сентября. Я, тем не менее, верю, что достаточно американцев уже могут посмотреть трезвым взглядом на то, чем мы позволили нашей стране стать с того ужасного дня, что Конституция вновь может быть документом, вокруг которого люди могут сплотиться и объединиться.
В ранней американской истории Конституция часто упоминалась в политических дебатах. Люди хотели знать, а политики должны были объяснить, как те или иные схемы, которые они обсуждают в Конгрессе, сочетаются с Конституцией. В двадцать первом столетии, напротив, Конституция стала чем-то вроде слона в посудной лавке, которого все стараются не замечать.
Исполнительная власть, к примеру, давно уже вышла далеко за рамки, которые представляли себе творцы Конституции. Один из механизмов, усиливших ее, это исполнительный приказ, которым президент может получить столько власти, сколько Конституция никогда и не намеревалась ему давать. Исполнительный приказ это директива, которую издает исключительно президент, не согласовывая ее с Конгрессом. Этот приказ может нести легитимные функции. С его помощью президенты могут выполнять свои конституционные обязанности, к примеру, отдавая директивы подчиненным. Но они также могут быть соблазном для амбициозных президентов (я не слишком тонко намекаю?), так как они не могут удержаться от попыток использовать их вместо формальных законов, добиться принятия которых они не могут. Тем самым, президент может обойти нормальный, конституционный законодательный процесс.
Исполнительные приказы в девятнадцатом столетии были редкостью; для президента издание даже нескольких дюжин было чем-то «из ряда вон». Теодор Рузвельт, первый президент, пробывший у власти в двадцатом веке полный срок, издал их более тысячи. Его дальний родственник Франклин Рузвельт выпустил их более трех тысяч. Исполнительные указы продолжили служить потенциальным оружием в арсенале президента.
Конгресс иногда подыгрывал президентам в злоупотреблении исполнительными указами, как давая постфактум санкцию президенту на уже совершенное действие, так и игнорируя вместе с ним злоупотребления властью. Последний случай возникал тогда, когда конгрессмены были согласны с решением президента, но не хотели быть к нему официально причастными (например, из-за того, что оно противоречило партийной доктрине или было политически непопулярным). Исполнительными приказами президенты могут посылать наши войска на необъявленные войны, уничтожать промышленность или проводить беспрецедентные изменения социальной политики. И эти действия остаются неизвестными публике, так как происходят за дверями Овального кабинета, вводятся без уведомления и выполняются скрытно. Это пародия на нашу конституционную систему и любой президент, достойный своей должности, должен избегать использования исполнительных приказов, за исключением случаев, когда он может доказать, что его действия конституционны или опираются на статутное право.
Другое злоупотребление, особенно опасное еще и тем, что оно неизвестно большинству американцев, включает использование так называемого президентского заявления при подписании закона. Когда президент подписывает законопроект, тем самым превращая его в закон, он может сопровождать его напутственным заявлением, которое не обязательно оглашается на церемонии подписания, но в обязательном порядке включается в закон. Эта практика не нова, но она почти всегда носила сугубо церемониальный характер: выразить благодарность сторонникам, подчеркнуть значимость законодательства или иных чисто риторических целей.
Администрация Буша напротив, очень часто использовала заявление при подписании как способ для выражения направленности, в которой президент считает нужным интерпретировать некоторые положения закона (а его интерпретация очень часто противоречит изначальным намерениям Конгресса), или даже для выражения четкого пожелания не применять спорные положения вовсе. Не всегда легко определить, где именно президент совершает эти опасные действия, так как они часто проводятся в областях, в которых Белый дом прикрывается туманом секретности – внешней политике или нарушений личной неприкосновенности. В 2005, тем не менее, Комитет по подотчетности правительственного аппарата (Government Accountability Office) представил грубую оценку того, как часто соблюдаются пожелания президента не применять положения закона: в одной трети из девятнадцати исследованных дел, положения “забракованные” президентом не применялись. Профессор права Джонатан Терли выразился жестко: “Такое использование заявления при подписании делает президента единоличным правителем”.