Доказывание истины в уголовном процессе: Монография

В связи с этим мы полностью поддерживаем выводы, сделанные в диссертационной работе О.В. Головановой. Разрешение проблемы, связанной с легализацией самостоятельного собирания адвокатом доказательств, видится не в придании следственной формы адвокатскому расследованию, не в наделении адвоката властными полномочиями на производство следственных действий, а тем более принудительных мер, не в бюрократизации и документализации его познавательной деятельности, а в расширении рамок допустимости для данных, полученных адвокатом, деформализации понятия доказательства, введении понятия «предварительное доказательство» и «судебное доказательство».

Данные, полученные обеими сторонами на досудебном производстве, в равной степени должны признаваться только предварительным фактическим материалом, а судебными доказательствами они могут стать только при представлении их суду главным образом из первоисточника. В связи с этим следует предусмотреть в законе механизм выдачи судом по ходатайству адвоката повесток с официальным вызовом лица в качестве свидетеля для дачи показаний в судебной процедуре, связанной или с рассмотрением дела по существу, или отдельного его вопроса (при реализации судебного контроля)[404].

«Любые сведения», которые, в нашем понимании, могут быть допущены судом в качестве доказательств каждой из сторон, это сведения, полученные незапрещенным законом способом. Как говорил Тайер, «если это не исключено по некоторому правилу или принципу закона, то все, что логически доказательно, допустимо»[405].

Скажем несколько слов о проблеме вероятности (которая является сквозной для нашего исследования) в свете понятия доказательства. Признание того, что реконструкция спорных прошлых событий в судебных процессах должна быть достигнута через отношение к предопределенным стандартам вероятности и неабсолютной уверенности, сделало понятие вероятности частью обращения (пользовательской ценности) судебного доказательства. Известно, что были интенсивные дебаты на предмет того, является ли доказательство в зале суда совершенно математическим, или по сути нематематическим. Проверка показала несостоятельность попыток ввести элементы математики в объяснение закономерности доказывания[406]. В общем смысле вероятность связана с определенной степенью веры в правильность суждения, подвергаемого сомнению, которая зависит от доказательства, представленного или чтобы поддерживать, или опровергать данное это суждение; а в более определенном (специальном) смысле вероятность касается измерения тенденции к повторяемости с устойчивой частотой определенного явления[407].

Исходя из понятия вероятности Ашинстейн предлагает следующее общее (то есть не только юридическое) определение доказательства: Е является потенциальным доказательством гипотезы Н, только если (1) Е является истинным; (2) Е не делает Н необходимым; (3) вероятность Н по Е является существенной; и (4) вероятность связи между Н и Е является существенной[408]. То, что подразумевается под этим определением, применительно к пути, по которому проводится доказывание в зале суда, полагаю, является совершенно очевидным[409].

Характеристика Ашинстейна ценна, потому что она суммирует несколько пунктов о доказательстве.

Во-первых, у нас часто будет неуверенность в том, верно ли доказательство Е, и мы должны быть в состоянии представить природу этой неуверенности. Частично это повлечет необходимость более точно определиться с тем, каким доказательством мы думаем, что располагаем.

Во-вторых, если доказательство Е не влечет за собой (или делает необходимым) гипотезу Н, это просто означает, что Е является неокончательным. Предположения 3 и 4 поднимают проблемы относительно уместности и силы Е для Н и природы аргумента или цепи рассуждения, которое связывает Е и Н.

Дэвид Скум вывел важное различие между установленным фактом того, что обстоятельство, имеющее доказательственное значение для того, чтобы Н случилось (Е), и предложением доказательства того, что данное обстоятельство случилось (Е*). Он утверждал, что показание свидетеля W о том, что обстоятельство Е случилось, не является на самом деле доказательством того, что Е случилось, но является доказательством того, что свидетель W верит в то, что Е случилось. На этой основе вывод о том, может или нет Е* быть взято как Е, может быть разложен на серию предварительных выводов, которые должны быть исследованы при оценивании Е*. Например, объективная вероятность веры W и доверие к нему[410].

Взятый в свое логическом заключении анализ Скума отрицает традиционное юридическое различие между прямыми и косвенными доказательствами, потому что даже показание, в котором W прямо утверждается, что Е имело место, требует критической оценки данного показания и выведения выводов по этому поводу субъектом доказывания. Анализ Скума подтверждает определение Ашинстейна: Е* представляется для подтверждения Н, но это только потенциальное доказательство Н, если (в числе прочего) оно является достоверным.