Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Кроме всего сказанного, хотелось бы затронуть еще одно препятствие на пути активизации роли адвокатов в доказывании. Так, в договоре поручения, которым оформляется процессуальное представительство, отсутствуют нормы, которые регулировали бы отношения между доверителем и представителем на стадии подготовки гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. Нам представляется, что назрела необходимость в разработке новой разновидности услуг в рамках судебного представительства — договора на подготовку материалов гражданского и арбитражного дела к судебному разбирательству. В данном новом договоре следовало бы отразить содержание прав и обязанностей адвоката по выявлению доказательств, консультационную работу адвоката в связи с конкретным гражданско-правовым спором, выявление адвокатом вопросов — не оказывал ли он ранее противной стороне юридическую помощь как адвокат, изучение им законодательства, судебной практики и юридической литературы по рассматриваемой категории дел и т. д.

Так, в Президиум МОКА обратился Ш. с жалобой на действия адвоката С., в которой утверждал, что обратившись к адвокату С. с поручением на ведение дела и заключив с ним соглашение, он впоследствии обнаружил, что адвокат С. консультировал вступивших в дело племянников, интересы которых диаметрально расходятся с его собственными. При проверке доводов жалобы было действительно установлено, что Ш, доверительно сообщил адвокату С. ряд подробностей, которые стали известны в результате разглашения конфиденциальной информации противоположной стороне, так как адвокат С. осуществил переход на защиту интересов племянников уже в процессе судебного разбирательства, нарушив ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР, ст. 47 ГПК РСФСР, за что был подвергнут дисциплинарному взысканию[230].

Поэтому, в связи с подобным предложением неизбежен вопрос: возникает ли у адвоката, готовившего дело к судебному разбирательству, обязанность участвовать в дальнейшем в качестве представителя в суде? На наш взгляд, не возникает и вот почему. В отличие от уголовной защиты, которая является обязанностью адвоката[231], процессуальное представительство строится на добровольных началах. Безусловно, что обязательными условиями в этом случае, как и во всех остальных, будут соблюдение адвокатской тайны и недопущение ущерба интересам доверителя. Разработка типового договора на подготовку гражданского или арбитражного дела к судебному разбирательству — задача, которую вполне могло бы решить Министерство юстиции РФ совместно с Федеральным Союзом адвокатов России.

Помимо перечисленных, имеются и другие препятствия на пути повышения самостоятельности адвокатов в гражданском и арбитражном процессуальном доказывании, — например, их психологическая установка на участие только в процессуальном доказывании, недостаточно развитое профессиональное самосознание адвокатов. Все вышеперечисленные трудности будут преодолены, если теория и практика будут сориентированы на активизацию роли адвокатов как представителей в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Когда мы рассматривали вопросы участия адвокатов в выявлении фактических данных по гражданским и арбитражным делам, то использовали термин «доказательства». Вместе с тем, судебные представители довольно часто сталкиваются с таким положением, когда существенная для дела информация о фактах предмета доказывания не может получить процессуальное закрепление. Если же обратиться к точному смыслу закона, то можно заметить, что доказательствами в гражданском и арбитражном деле признаются не все фактические данные (сведения), а только те, которые получены из надлежащих источников, с помощью перечисленных средств и в установленной законом форме (ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ, ст. 55 проекта ГПК РФ). Таким образом, понятие «доказательственная информация» оказывается более широким по содержанию, нежели понятие «процессуальные доказательства». Другими словами, некоторая часть фактических данных (сведений) не является доказательством в процессуальном смысле, так как нарушается одно или несколько правил, перечисленных нами выше.

В связи с этим, возникает вопрос: следует ли адвокату выявлять эту информацию, и если да, то как она может быть использована в доказывании?

Так, первую группу сведений, о которых идет речь, можно было бы условно назвать «доказательства по существу, но не по форме». Например, в части второй ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 52 АПК РФ содержится исчерпывающий перечень средств доказывания. Однако, ГПК РСФСР и АПК РФ предусматривают также возможность участия в гражданском и арбитражном деле представителей органов государственного управления, органов местного самоуправления (ст. 182 ГПК РСФСР, ст. 42 АПК РФ), общественных организаций и трудовых коллективов (ст. 183 ГПК РСФСР).