Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе

В связи с этим, во избежании дальнейших разночтений, по нашему мнению, необходимо внести изменения и дополнения в ст. 133 ГПК РСФСР, ст. 75 АПК РФ (ст. 141 проекта ГПК РФ) следующего содержания: «Суд или судья по заявлению лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе может принять меры по обеспечению иска независимо от того, носит ли спор имущественный или неимущественный характер. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, с учетом характера исковых требований при принятии иска и если неприятие мер обеспечения может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда (судебного акта)». Такими мерами по обеспечению иска по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, на наш взгляд, могли бы быть: наложение ареста на имущество, счета в банках и т. д. В связи с этим необходимо привести один характерный пример.

Так, Тюменский арбитражный суд взыскал с газеты «Тюмень-2000», зарегистрированной в г. Тюмени в пользу Тюменской областной администрации моральный вред в сумме 10 млрд. руб. в связи с удовлетворением иска о защите деловой репутации. Однако, чтобы не платить по исполнительному листу, газета «сделала совершенно пустым свой счет» и стала печататься уже в Свердловской области[81]. То есть арбитражный суд, не приняв своевременно должных мер по обеспечению иска путем наложения ареста на имущество, дал возможность ответчику уйти от материальной ответственности. Мы в данном случае не обсуждаем законность вынесенного судом решения, однако, чтобы предотвратить подобные случаи, адвокаты на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, должны при наличии достаточных оснований, ставить перед судом вопрос об обеспечении иска, а суд соответственно реагировать на них.

Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском и арбитражном процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем, из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, то она заслуживает более подробного рассмотрения.

Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в доказывании, на наш взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. ст. 182 и 971 ГК РФ, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат во многих случаях совершает доказательственные действия от своего имени или от имени юридической консультации, что автоматически возлагает на него ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется при решении различных вопросов судебного познания. Он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу, то есть совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон. В соответствии с этим, он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то о приобщении к делу. Представитель также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетелей, в связи с недопустимостью указанных доказательств, как не имеющих значения для рассмотрения дела и т. д. Адвокату необходимо иметь ввиду, что п.4 ч.2 ст. 141 ГПК РСФСР, п.4 ст. 112 АПК РФ следует понимать в контексте с ч.2 ст. 50 ГПК новой редакции (1995 г.), ст. ст. 56, 57 АПК РФ, в которых предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь ввиду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 постановления Пленума верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»). Поэтому задача адвоката в гражданском процессе будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использовании родительских прав в ущерб интересам детей, например создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т. п.